Con la Sentenza n. 1399 del 14 dicembre 2011, depositata il 17 gennaio 2012, la Terza Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione ha affermato che la richiesta, effettuata ai sensi dell’art. 391 bis, comma 11 [1] del Codice di procedura penale, diretta a che il Gip proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, non presuppone alcun automatismo, implicando una valutazione positiva del giudice circa la rilevanza ai fini investigativi delle circostanze in relazione alle quali si intende che la persona sia ascoltata (Massimario Corte Suprema di Cassazione). Ora, nonostante i molti anni trascorsi ad occuparmi di indagini difensive, nutro sempre un certo disagio quando mi accingo a commentare decisioni giurisprudenziali di questo tipo. Infatti, da una parte sono tentato a denunciare l’ennesima disattesa verso l’art. 111 della Costituzione [2]; mentre dall’altra non posso celare, almeno per quella che è la mia esperienza sul campo, una certa leggerezza - o forse anche peggio - di alcune difese relativamente l’utilizzo di questo strumento (le investigazioni difensive) per la ricerca della prova, quale contributo per l’accertamento della verità. Il risultato di questa seconda riflessione è rappresentato dal costante e implacabile svilimento dell'istituto giuridico sopra richiamato.
[1] Art. 391-bis C.p.p. Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore. Comma 11. Il difensore, in alternativa all'audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 392, comma 1.
[2] Art. 111 Cost. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale […] Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato […] abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore […] Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova […].